Análise Econômica do Direito

O termo inicial “law and economics” traduzido ipsis literis do inglês “Direito e economia” tem seu surgimento partindo de doutrinas econômicas de economistas interessados em assuntos jurídicos, os quais denominam a Análise Econômica do Direito como sendo uma ciência para estudar e resolver dilemas jurídicos trazidos em conflito com problemas econômicos.


Seus precursores são economistas de renome, tais como Adam Smith, conhecido como pai da economia e o criador da famosa expressão “mão invisível” ao se referir aos efeitos da liberdade de mercado, no qual se movimenta naturalmente sem intervenção legislativa ou governamental e possui autonomia para regular os preços através do fenômeno da concorrência.

Outro estudioso da economia foi Jeremy Bentham com sua teoria utilitarista que previa a necessidade de eficiência nos interesses para que houvesse um desenvolvimento de mercado, ou seja, o mercado somente se desenvolve a partir do interesse ou da necessidade, do que é útil.

No início do século XX surgem estudiosos norte-americanos comungadores de uma escola conhecida como “Institucionalista” na qual pretendem quebrar os paradigmas apontados na teoria clássica, criando conceitos novos de que o método econômico precisava analisar o contexto histórico e social, juntamente com o desenvolvimento das instituições a fim de ser possível dar explicações aos acontecimentos econômicos, idéia bastante difundida por John Commons. Entretanto, o movimento é marcado por ausência de uma linha teórica elaborada, sendo seu objetivo apenas o estudo dos acontecimentos.

Foi, porém, a partir de 1930 com a perda da força dos institucionalistas em razão da necessidade de elaboração de um método mais sofisticado que analisasse a relação entre economia e Direito surge, então, o movimento denominado Análise Econômica do Direito e começa a se desenvolver passando por cinco etapas desde a sua implantação até o seu completo amadurecimento. São estas, o início, a proposição do paradigma, a aceitação do paradigma, o questionamento do paradigma e a reformulação do movimento.

Entendem os estudiosos que o início da Análise Econômica do Direito deu-se na Universidade de Chicago através de Aaron Director com seu papel de trazer às vistas dos juristas os benefícios de uma análise do Direito a partir de critérios econômicos, tais como, a intervenção do Estado nos mercados, leis de corporações, regulação de bens imobiliários, leis trabalhistas e receitas fiscais.

A partir de 1960, Ronald Coase trabalha as teorias do custo social e os efeitos externos provocados pelas atividades econômicas propondo um modelo econômico e desenvolvendo uma linguagem comum entre a teoria do Direito e a teoria da Economia, retomando a teoria apresentada por Smith sobre a mão invisível do mercado.

A partir de então, já entre os anos de 1973 e 1980, a Análise Econômica do Direito passou a ter uma aceitação diferenciada por parte dos juristas, com a ascensão do teórico Richard A. Posner, juiz da Corte de Apelação dos Estados Unidos que difundiu a idéia de efetivação do Direito a partir de uma análise econômica.

Entretanto, com a aplicação e desenvolvimento da Análise Econômica do Direito – AED as críticas se propagaram tendo em vista a dificuldade de se aplicar a referida análise em certos casos jurídicos, tais como ao direito de propriedade. É questionada, também, em face do caráter estático que deve ter a solução eficiente contrariando o dinamismo jurídico.

Neste aspecto, entende-se que a AED deveria passar por uma adaptação sistemática, pois, o Direito é extremamente dinâmico e diferencia-se dos demais ramos de atuação, haja vista as constantes modificações sociais, políticas e culturais, estas que fazem do Direito uma ciência de constantes adaptações e mutações, devendo a AED acompanhar tal evolução.

Ademais, há sempre casos diferenciados, inéditos, os quais trazem a mesma sinergia jurídica.

Entretanto, tais críticas não abalaram o desenvolvimento da teoria da AED, ao contrário, atraíram a atenção de diversos outros estudiosos a fim de buscarem uma solução que pudesse traçar uma linha coerente dos elementos comuns do Direito e da Economia.

Diversos países adotam o movimento da AED e no Brasil é ainda recente e desconhecida no meio acadêmico, tendo poucos trabalhos tratando dessa matéria, em razão da nossa baixa prioridade ao desenvolvimento cultural.

Segundo Mercado PACHECO a AED “é uma reformulação econômica do Direito que coloca no centro dos estudos jurídicos os problemas relativos à eficiência do Direito, o custo dos instrumentos jurídicos na persecução de seus fins e as consequências econômicas das intervenções jurídicas” , sendo o economista intitulado um colaborador do jurista chamado para explicar as “categorias técnicas referidas nas normas jurídicas” ou mesmo, de forma mais eficaz determinando quais são as fórmulas jurídicas mais adequadas para a consecução dos objetivos econômicos, assumindo, assim, um papel de jurista.

Há, neste aspecto, interferência dos estudiosos da economia no Direito, muitas vezes desvinculados das normas jurídicas o que poderia incorrer em equívoco nas interpretações, requerendo do economista um maior conhecimento jurídico.

A AED é um movimento interdisciplinar que traz ao Direito influências da ciência social econômica analisando-o e normatizando-o, com o objetivo específico de levar o método econômico para a realidade do Direito com vistas a um resultado efetivo, sendo aplicada geralmente sobre o direito de propriedade, responsabilidade civil e contratos, além de outros ramos jurídicos.

Interessante observar que não são em todos os âmbitos jurídicos que se aplicariam os estudos apontados pela AED, pois, quando não houver interesse econômico envolvido, não será efetiva a sua utilização, o que demonstra excelente aplicação no campo da propriedade privada, nas indenizações civis e nos contratos, principalmente nestes com o intuito de dirimir controversas e lacunas, ou, até mesmo, abusos contratuais nas chamadas cláusulas leoninas.

É comum o saber científico e o senso geral a despeito das leis básicas da economia, tais como da oferta e da procura e lei dos rendimentos decrescentes, entretanto, tais modelos são resultantes de experimento prático social que surgem através de princípios, como descritos por N. Gregory MANKIW , sendo estes suficientes para explicar todas as leis econômicas, quais sejam, (1) necessidade de comparação entre os objetivos apresentados, com finalidade de tomar uma decisão, (2) análise do custo de oportunidade, (3) análise das vantagens advindas da escolha, (4) resposta à incentivos, quer naturais ou legais, (5) interação entre as pessoas com resultados positivos, (6) regulação do preço de mercado em razão da interação pessoal, (7) intervenção estatal para melhoria das relações, (8) a produção de bens e serviços para melhoria do padrão de vida da população, (9) controle de índices inflacionários, (10) contenção da atividade produtiva para readequação da inflação.

São três as premissas que ensejam a aplicação da AED, quais sejam (1) o reconhecimento do interesse do ser humano para a melhoria própria e maior satisfação, (2) a valoração e análise compensatória dos resultados obtidos e (3) as decisões racionais dos indivíduos são dirigidas pelo incentivo ou coerção promovidos pelas regras legais.

Há, também, o entendimento de que o Direito não faz intervenções quando a economia de mercado se encontra equilibrada, diferentemente de momentos sociais em que se apresentem falhas de mercado, tais como monopólios, sendo, assim, necessário se obter do Direito um resultado eficiente. Ademais, quando não for possível eliminação de obstáculos na economia o Direito servirá para criar soluções por meio do legislativo e do judiciário.

Resta claro que, no momento em que há falhas de mercado, o Estado deverá intervir a fim de eliminá-las ou reduzi-las para que se restabeleça o equilíbrio de mercado, quer por meio do judiciário ou da criação de políticas públicas. Entretanto, tal intervenção é criticada por gerar excessividade de custos ao Estado, sendo ideal que o mercado se regulasse naturalmente.

Neste momento, a aplicação dos estudos realizados pela AED podem ser significativamente eficientes para o Direito, principalmente no que diz respeito às falhas de mercado, nas quais o Judiciário será mais requisitado a intervir.

Aparentemente o princípio da não intervenção acabaria por gerar o equilíbrio de mercado, pois, não seriam impostas regras coercitivas, levando o mercado, mesmo que a longo prazo, à estabilidade econômica, sem causar prejuízos a determinados grupos, o que fatalmente pode ocorrer com a intervenção estatal, deixando de se respeitar o princípio da isonomia, uma vez que não nunca houve e nunca haverá uma competição perfeitamente equilibrada, pois, a concorrência perfeita pressupõe que nenhuma empresa tenha mais influência do que outra em seu segmento de mercado.

Neste raciocínio, observa-se que a preponderância entre uma ou mais empresas dominantes em face das demais pode proporcionar desigualdade suficiente a ocasionar uma falha de mercado, principalmente no tocante ao abuso na fixação de preços acima dos custos marginais ofertados pelas empresas menos competitivas.

Isto posto, uma vez que o poder econômico está diretamente relacionado com a estrutura de mercado e esta, com as características concorrenciais, a superioridade de uma determinada empresa em detrimento a outra, quando demonstrada externamente evidenciando a perda do equilíbrio econômico natural e, criando efeitos negativos, os quais não se alteram da mesma forma, ou seja, naturalmente, induz à necessidade de eficiências do Direito para retornar ao “status quo ante” econômico.

Ademais, ao se evidenciar fatos econômicos negativos, tais como a poluição do meio ambiente em razão de produção industrial enriquecedora cabe ao Direito desincentivar atividades lesivas à eficiência coletiva.

Outro ponto comumente estudado pela AED diz respeito ao custo de transação, os quais estão sempre presentes e influenciam diretamente nas relações dos agentes econômicos, sendo o mesmo dividido em três espécies, quais sejam, custo da buscar a um interessado em realizar a transação econômica, custo de negociação e formalização de contratos e, por fim, custo de execução do acordo pactuado.

Neste diapasão, interessa ao Direito a consecução das eficiências econômicas, se, em decorrência dos custos aplicados pelas partes interessadas houver necessidade da intervenção jurídica, principalmente evidenciado na execução contratual, apontando-se casos em que o Estado não poderá delegar ao particular a tomada de decisões, tendo em vista a dificuldade de se chegar a um consenso monetário a baixo custo.

Tomando-se em conta a existência de uma idéia denominada Teoria dos Jogos, cujo objetivo é prever condutas e comportamentos racionais dando subsídios ao Direito para que formule normas mais eficientes possíveis, os resultados da aplicação dessa teoria trazem ou um resultado em que uma das partes ganha ou nenhum dos jogadores ganham.

Essa teoria é bastante observada no campo jurídico como método de análise e de previsão das condutas dos agentes, cabendo ao legislador ou ao juiz coletar os dados fornecidos e elaborar o sistema jurídico gerando eficiências.

Traçando-se um parâmetro entre a AED e o direito de propriedade, há que se vislumbrar sua eficiente aplicação, mormente no que diz respeito a utilização da Teoria dos Jogos, enfatizando a escolha econômica que mais se adéque às necessidades de uma das partes envolvidas não prejudicando demasiadamente as outras, uma vez que a propriedade legalmente protegida cria incentivos para o uso de seus recursos evitando-se desperdícios de sua constituição e existência.

Ainda nesse entendimento, percebe-se que os custos de transação judiciais, em algumas situações relacionadas ao direito de propriedade, assumem um caráter proibitivo nas negociações, citando-se como exemplo determinada companhia férrea que despeja fagulhas nas plantações ao longo da ferrovia e, ciente dessa limitação ao direito de propriedade dos que estão às margens, antecipadamente, lhes sustém com verbas financeiras, independentemente de acionar o Estado para tais negociações, uma vez que possuem menor desperdício econômico se intentadas extrajudicialmente.

Na análise econômica com relação à responsabilidade civil extracontratual decorrentes de eventos culposos ou dolosos possuem duas esferas de atuação, quais sejam, na reparação pelos danos causados e na sua prevenção, sendo que esta última, por diversas vezes, torna-se inviável economicamente, uma vez que a prevenção total e completa está apenas no campo da teoria e o custo de total prevenção seria de tal monta que não compensaria.

Em razão disto, o custo das transações por reparação de danos é por demasiadamente elevado, por ser impossível a sua pactuação antecipada.

No que diz respeito aos contratos, a AED atenta, não apenas para a sua formação, mas para quais seriam os acordos formalizados que necessitariam de uma melhor proteção em sua consecução, principalmente diante de possíveis lacunas e falhas de mercado implicadas ao contrato.

Analisando as aplicações da AED nas relações privadas, entende-se que seriam apresentadas soluções eficientes, ou, ao menos, próximas de um resultado eficaz, no qual se equilibrariam as partes, sem prejuízos drásticos, principalmente facilitando o entendimento do julgador no que se refere às divergências e litígios que se apresentarem, tanto nas relações contratuais, como nas indenizações civis e nos litígios em que se envolva o direito à propriedade.

Entretanto, a única preocupação que pode surgir diz respeito ao parco conhecimento do economista nas aplicações do Direito, o que pode trazer incoerências nos resultados dos estudos por esse realizado e refletir negativamente na sua sugestão para solução do conflito. Espera-se que o julgador do litígio não se contamine com a solução apresentada sem ao menos ponderar com mais cautela diante de uma sugestão do economista.

Ademais, pode haver conflito de entendimentos, pois há uma linha tênue na atividade do economista e do magistrado, podendo, inclusive, surgir inversões de papéis.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PACHECO, Mercado. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria Geral dos Contratos: contratos empresariais e análise econômica. Campus/Elsevier: Rio de Janeiro, 2009.

MANKIW, N. Gregory. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; GALESKI JUNIOR, Irineu. Op.cit.

A Literatura Contemporânea

A literatura, a mais forte expressão da arte escrita ou falada é, ainda hoje, observada nos textos, mesmo que estes tragam características diversas do que já foi o período áureo da cultura literária clássica.

Homologação de Sentença Estrangeira

Desde a publicação de Emenda Constitucional nº 45, em 30/12/2004, que acrescentou a alínea “i” do artigo 105, I, da Constituição da República, retirando a competência do STF, o Superior Tribunal de Justiça é órgão originariamente competente para homologação de sentença estrangeira e concessão de exequibilidade das cartas rogatórias, devendo, ambas, passarem pelo crivo do judiciário, cumprindo as exigências da Lei de Introdução ao Código Civil e demais normas constitucionais, principalmente no que diz respeito à não violação da soberania nacional, aos bons costumes e à ordem pública, conforme descrito no artigo 17, da LICC.


Neste aspecto, para regulamentar provisoriamente os procedimentos de homologação e execução de sentença estrangeira, o STJ publicou a Resolução nº 09/2005, cuja síntese estabelece a obrigatoriedade da petição inicial ser instruída com cópia autenticada pelo Cônsul brasileiro da sentença proferida no estrangeiro e sua respectiva tradução juramentada (arts. 3º e 5ª, IV).

Interessante analisar que o devido processo legal utilizado no Brasil deverá ser cumprido pela autoridade estrangeira, principalmente no que diz respeito à impossibilidade dos efeitos da revelia sem a devida citação, a qual deve ser cabalmente comprovada na referida sentença, com certidão do trânsito em julgado da mesma, independentemente de dispor, o tribunal estrangeiro, de forma diversa. Este princípio básico encontra guarida no princípio da soberania nacional, pois, em nosso ordenamento pátrio, ninguém pode ser processado sem conhecimento e executado sem o trânsito em julgado da ação, respeitando-se o direito a ampla defesa e ao contraditório (art. 5, LV, CR/88).

Inclusive, há que se esclarecer a obrigatoriedade de citação do requerido no prazo de 15 dias para contestar o pedido de homologação ou impugnar a Carta Rogatória, antes de se proceder à referida homologação, devendo versar apenas sobre autenticidade dos documentos juntados, entendimento da decisão da Corte e a observância dos requisitos impostos na Resolução 009/2005, descabendo litígio sobre o mérito da sentença estrangeira, exceto se houver qualquer nulidade estabelecida na mesma Resolução, tal como a citação válida no processo estrangeiro.

Tomando-se como parâmetro os dispositivos da Resolução 009/2005 já comentados, em recente decisão nº 4.746 do STJ, proveniente do Tribunal Distrital 413 da Comarca de Johnson County, Texas, EUA, R. J. R. D. requereu homologação de sentença de divórcio obtida naquele estado em face de H. S. D., informando na inicial que os requisitos da Resolução 009/2005 foram atendidos.

O requerido contestou o pedido de homologação alegando nulidade de citação na ação estrangeira, o que foi impugnado pela requerente com a juntada de documentos comprobatórios do devido processo legal e do contraditório, inclusive com a referida tradução juramentada e autenticidade proferida pelo Consulado Geral do Brasil em Houston.

O Superior Tribunal de Justiça, tendo conhecimento da citação válida e verificando o preenchimento dos requisitos legais estampados na Resolução 009/2005 deferiu o pedido de homologação da sentença estrangeira e, ainda, condenou o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Por unanimidade de votos foi deferido o pedido da homologação e proferido o Acórdão com a seguinte Ementa:

SENTENÇA ESTRANGEIRA. AÇÃO DE DIVÓRCIO. HOMOLOGAÇÃO.
1. Sentença estrangeira que não viola a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública e que preenche as condições legais deve ser homologada.
2. Alegação de ausência de citação não procede quando o citado comparece ao Tribunal estrangeiro, dá ciência que tem conhecimento da ação contra si movida e informa que não apresentará defesa.
3. Sentença estrangeira homologada.
(04/08/2010)


Assim sendo, para que haja o cumprimento de sentença estrangeira, na jurisdição brasileira é necessário passar pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que fará análise dos requisitos estabelecidos na Resolução 009/2005 do próprio Tribunal, inclusive verificando a não violação da soberania nacional, dos bons costumes e da garantia da ordem pública.